+7 (904) 553-22-16

Глава 1: Статья 146 УК РФ

Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав

1. Присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, - наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо арестом на срок от трех до шести месяцев.

2. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере, - наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо лишением свободы на срок до двух лет.

Федеральным законом от 9 апреля 2007 г. N 42-ФЗ в часть третью статьи 146 настоящего Кодекса внесены изменения
См. текст части в предыдущей редакции

3. Деяния, предусмотренные частью второй настоящей статьи, если они совершены:
а) утратил силу
См. текст пункта "а"
б) группой лиц по предварительному сговору или организованной группой;
в) в особо крупном размере;
г) лицом с использованием своего служебного положения, - наказываются лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

Примечание. Деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере - двести пятьдесят тысяч рублей.

Таким образом, оценка размера ущерба нарушением авторских и смежных прав необходима уже для самой квалификации деяния по данной статье УК. При этом, будучи квалифицирующим признаком, сумма ущерба должна обладать доказательной силой уголовного процесса. В частности оценщику нужно разделять два вопроса:

1. Каков вероятный размер ущерба, нанесенный правообладателю? – такой вопрос ставится перед оценщиком в целях взыскания размера ущерба по гражданскому иску, заявляемому, например, в рамках уголовного процесса, и вопрос

2. Нанесен ли правообладателю крупный ущерб и особо крупный размер? – такой вопрос должен быть доказательно решен в соответствии с формулировками ст. 146 УК.

В самом деле, если расчетный ущерб, например, составил 270,000 рублей с точностью +/- 50,000 рублей при 99%-ном уровне доверительной вероятности, то в рамках гражданского иска ущерб составляет 270,000 рублей. Однако, в рамках уголовного дела не доказано, что ущерб составил более 250,000 рублей, что не создает возможности уголовного преследования обвиняемого, например по статье 146.3в.

Иными словами в целях уголовного судопроизводства следует не столько установить размер ущерба, сколько и прежде всего, доказать или опровергнуть предположение о том, что размер ущерба соответствует установленной законом УГОЛОВНО-ПРАВОВОЙ норме. Это требует документального подтверждения всех используемых сведений и верного процессуального оформления таких величин, как доказательств.

10 октября 2007 года прошел круглый стол по группе статей, в т.ч. ст. 146 и там было заявлено в частности, что ст. 146 не предполагает материальный состав, т.е. для нее не важен сам факт нанесения ущерба. Это верно для частей 2 и 3, но неверно для части 1. Для статьи 146 в целом важен размер нарушения, а он в данном случае явно претендует на место размера ущерба, т.к. и комментарий к статье и методика та же самая – цена в рознице или рыночная стоимость права, если она на рынке вообще есть, конечно. Короче говоря, именно размер является основным признаком, отличающим в соответствии с УК данное преступление от гражданско-правового деликта или административного правонарушения.

Важно также обращать внимание, на что особо указал Пленум Верховного Суда в Постановлении №14 от 26.04.2007г на то, что на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия авторское право не распространяется. Объектами авторского права не являются: официальные документы (законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер (например, сообщения о новостях дня, расписания движения транспортных средств).

При расчете ущерба в целях, например, его гражданско-правовой компенсации, следует учитывать, что согласно ст. 15 ГК, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Однако расчет ущерба в целях уголовно-правовой квалификации основан на розничной цене¹.

Сегодня сторона обвинения не испытывает значительных трудностей в оценке ущерба, т.к. в целом полагается на мнение эксперта, однако такие трудности испытывает сторона защиты и представляется, что оценщики должны обратить внимание на эту сторону процесса. Сохраняя должную объективность, оценщик, от мнения которого во многом зависит свобода конкретного человека, должен стоять над мнением сторон и, во всяком случае, не принимать слепо на веру позицию обвинения. Можно сказать, что в целом ряде случаев работа оценщика ИС должна сегодня идти путем оказания помощи защите.

При такой постановке вопроса оценщик должен учитывать дату совершения преступления, имея в виду тот факт, что само определение понятия крупного и особо крупного ущерба в разные годы было различным. Также вопрос о том, имеется ли крупный или особо крупный ущерб, не может рассматриваться оценщиком в отрыве от сути нарушения авторского или смежного права.

В настоящее время данная проблема далеко не всегда решается надлежащим образом, поскольку участники уголовного судопроизводства в целом слабо себе представляют особенности формирования ущерба при нарушении авторских и смежных прав. Пленум ВС в частности разъясняет, что «Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных статьей 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Однако при необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

Таким образом, оценщику нужно различать случаи, когда у следствия и суда есть возможность обратиться к розничной торговой сети или связаться с правообладателем и таким образом установить размер ущерба и случаи, когда такая стоимость не может быть по тем или иным причинам установлена. Оценка размера ущерба оценщиком в случае наличия продукта в торговой сети не может быть признана квалифицирующим признаком в уголовном деле. В случае нанесения ущерба иностранным правообладателям, для которых свойственна диверсификация цен в разных регионах Мира, по смыслу статьи 146 и с учетом разъяснения Пленума, требуется оценка размера ущерба именно для той местности, в которой совершено преступление. Например, продукты фирмы Microsoft в соответствии с политикой² этой фирмы, продаются в предустановленном виде, а это типичный способ продажи этой ОС на территории РФ, по достаточно низким ценам. Так называемая коробочная версия стоит дороже, но пираты не пользуются коробочными версиями.

Как известно, присвоение авторства (плагиат) (часть 1 статьи) состоит в издании чужого произведения под своим именем либо произведения, созданного в соавторстве, без указания имени соавтора. Это совсем отдельная тема, скажем, никто в России не присваивает себе авторства в продуктах Microsoft, хотя именно эта фирма, такое впечатление, больше всех страдает. Поэтому дальше поговорим о частях 2 и 3, тем более, что тут есть хороший недавний пример.

В качестве примера можно привести прогремевшее дело директора средней школы села Сепычево Пермского края Александра Поносова, нанесшего ущерб фирме Майкрософт в размере 266,596 рублей 63 копейки (особо крупный ущерб) фактом покупки и сознательного использования для преподавания 12 компьютеров с предустановленным нелицензионным программным обеспечением Windows и Office этой фирмы³.

Были возбуждены соответственно два дела: одно по Windows, другое по Office, как сообщается⁴, по статье 146 УК часть 3 пункт «В».

Снова смотрим часть 2 статьи 146. Видно, что часть 2 содержит два состава: использование в крупном размере и разные действия в целях сбыта в крупном размере. Вот Поносов, директор школы, он не делал ничего в целях сбыта, он незаконно использовал. Тут к самому этому термину «использовал» в отношении директора школы много вопросов юридического характера, но это не тема моего сообщения.

Таким образом, считается, что, имея 12 компьютеров с предустановленной программой, директор школы незаконно использовал продукт Microsoft в размере 22,166 рублей 67 копеек на одну предустановленную копию. Вы знаете, что сам обычный компьютер с монитором стоит около 30,000 рублей.

Трудно в это поверить. Хотелось бы увидеть отчет об оценке. Что-то мне подсказывает, что с суммой тут не всё ясно. Скажем, сегодня в продаже продукт Windows XP Professional русская версия CD OEM (E85-04757), стоит в магазине⁵ 4270 рублей и программа Microsoft Office SB 2007 W32 Russian 1pk DSP OEI w/OfcPro2007Trial (MLK)(9QA-00419) стоит там же 8618 рублей. Замечу также, что сама сумма 266,000 рублей из сообщений об уголовном деле довольно близка к границе квалификации преступления, как совершенного в особо крупном размере. Я уже не говорю о том, что предъявлять обвинение директору школы и не предъявлять его одновременно фирме, поставившей компьютеры, довольно странно. Создается впечатление, что прокуратура работала против компании Microsoft, но мне интересно, как работал оценщик? Интересно не для того, чтобы его осудить, интересно потому, что тут видны сложности оценки размера правонарушения.

Другой момент данного дела заключается в том, что по фабуле дела директором школы использовались не чьи-нибудь продукты, а именно фирмы Microsoft. Когда закон ориентирует нас на то, что для расчета размера нужно взять розничную цену программ, то закон, видимо, исходит из того, что при легальной продаже программ, те лица, которые нелегально приобретают программы, препятствуют в распространении продуктов всей цепочки: владелец права, производитель, поставщик, продавец.

Но в случае с сельской школой, напомню, некая неустановленная по странному стечению обстоятельств, фирма продала школе компьютеры с контрафактным ПО. Хотя якобы известно⁶, что не называемый представитель поставщика уверил следователей, что продал заказчику "голые" компьютеры - без ОС. Но уверения в данном случае не доказательство и уж кому угодно, но этому продавцу школа не препятствовала в законном использовании его прав.

Кроме того, 29 января 2007 года на суде выступил представитель регионального дилера компании Microsoft и, в частности, сказал: «Сотрудник, который реализовал компьютеры с предустановленным контрафактом, получил наказание в размере 10 тысяч рублей штрафа»⁷.

Не было у продавца права, у данного продавца была прибыль, которую, к слову сказать, если докажет, с них имеет право взыскать Microsoft. Т.е. в данном случае либо должны привлекаться фирма и директор вместе, либо сомнительно за основу квалификации по размеру нарушения брать розничную цену.

Тем не менее, судья Валентина Тиунова сообщила по телефону «РИА Новости» следующее⁸: Поносов признан виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав). В частности, он виновен в причинении материального ущерба компании Microsoft на сумму 266 тысяч рублей, и приговорен к штрафу в сумме пять тысяч рублей. Между тем, сама компания иска к Поносову не поддержала.

Кроме того, опять мы тут видим ущерб компании, о котором в частях 2 и 3 ст. 146 УК нет ни слова. Надо понимать, речь все-таки идет о размере нарушения. Пермский краевой суд отклонил кассационную жалобу директора сельской школы Александра Поносова⁹, однако процесс, по-видимому, ещё не окончен и нас ждет Верховный суд. Кроме того, как сообщается¹⁰, Поносов уже подал в Генеральную прокуратуру заявление, в котором просит привлечь к ответственности на основании той же статьи и тех же самых доказательств, самих лиц со стороны обвинения, прокурора, эксперта, поскольку они пользовались теми же контрафактными программами в ходе расследования.

В ходе судебного разбирательства «государственный обвинитель Курдоякова Н.В. <...> доказала в суде, что любое включение компьютеров, при котором происходит загрузка в память ЭВМ контрафактных программ», и является преступлением, предусмотренным ст. 146 УК РФ, поясняет Поносов.

Таким образом, достаточно очевидно, что к оценке размера незаконного использования по делу Александра Поносова у нас могут быть весьма конкретные вопросы, но, к сожалению, никаких данных об экспертизе и оценке в данном случае в открытой печати нет. Возможно, на дату нарушения цены на лицензионные продукты в той местности был выше. Быть может, более информированные коллеги смогут добыть какую-то информацию, потому что это дело хорошо показывает всю важность и сложность правильной оценки размера нарушения по статье 146 УК и не столько в разрезе компенсации ущерба, сколько в плане квалификации самого инкриминируемого деяния.

Кроме того, это дело показывает, что роль оценщика сегодня важна со стороны защиты в большей степени, чем со стороны обвинения. Заметьте, что нигде в печати нет никаких сведений ни о фирме, продавшей компьютеры, ни о сомнениях по величине нарушения, чаще всего неверно в печати называемого ущербом.

Эксперт написал что-то не вполне понятное нам, и идут суды вот уже год.

Глава 2: Дело Поносова, часть 3, Ст.146

В первой части автором было выражено сомнение в правильности квалификации размера нарушения прав фирмы Microsoft. Директор средней школы села Сепычево Пермского края Александра Поносова, якобы нанес ущерб фирме Майкрософт в размере 266,596 рублей 63 копейки (особо крупный ущерб) фактом сознательного использования для преподавания 12 компьютеров с предустановленным нелицензионным программным обеспечением Windows и Office этой фирмы¹¹.

На данный момент мне удалось найти материалы об оценке размера нарушения. К слову сказать, этим не должны были по статье 146 УК заниматься эксперты-оценщики, поскольку ПО от фирмы Microsoft свободно продается на территории России и поскольку уголовно-правовая квалификация деяний это дело следователя.

Итак, 28.08.2006г следователь Прокуратуры назначает техническую судебную экспертизу¹² и поручает провести её эксперту Артемову Сергею Павловичу. Перед экспертом ставятся следующие вопросы¹³:

1)Какая информация записана на представленных 12-жестких дисках?

2)Содержатся ли на представленных 12-жестких дисках компьютерные программы и базы данных, если да, то кто является их правообладателем?

3)Обладают ли программы, содержащиеся на представленных 12-жестких дисках, признаками контрафактности, если да, то какими?

4)Какой ущерб причинен правообладателям использованием обнаруженных программ?

5)Имеются ли на представленных 12-жестких дисках установленные программы, позволяющие избежать процедуры стандартной регистрации системы, либо подобрать в процедуре регистрации код ответа?

В результате проведенной оценки эксперт Артемов С.П. выдал Заключение эксперта №24¹⁴ от 12 сентября 2006 года, в котором сообщается, что на дисках обнаружены программы:

• Microsoft Windows XP Professional SP1;
• Microsoft Office 2002 Professional;
• Microsoft Office 2003 Professional;
• Microsoft Outlook 2002.

Данные программы являются не лицензионными, имеют одинаковые версии, даты и время установки на всех 12 дисках, впрочем, это всё понятно.

Самый существенный для квалификации деяния вопрос это размер нарушения, который эксперт упорно называет размером ущерба, хотя, напомню, что фирма Microsoft так и не предъявила требования о взыскании ущерба.

Ущерб рассчитан просто, поэтому я приведу здесь дословный текст заключения, с сохранением орфографии и пунктуации оригинала, в части расчета ущерба¹⁵:

Ущерб, причиненный нелегальным использованием программных продуктов составляет:

Цены, за исключением взяты из справочника цен на лицензионное программное обеспечение Некоммерческого Партнерства Поставщиков программных продуктов:

• Microsoft Windows XP Professional - $251;
• Microsoft Office 2003 Professional, русский - $384;
• Microsoft Office 2002 Professional, русский - $365;
• Microsoft Outlook 2002 - $114.

Стоимость в рублевом эквиваленте определена по дате установки программного продукта на жесткий диск

Официальный курс доллара ЦБ РФ

Дата	Курс в рублях за 1 доллар США	Версии W – Windows, O- Office, OTL – Outlook
20 ноября 2004	28,5455	4 – OTL, 7 O 2002, 12 W
27 апреля 2006	27,3921	9 – O 2003

Итого по обнаруженным программным продуктам:

Итого $(12*251+9*384+7*365+4*115)=$9483

В рублях с учетом курса ЦБ РФ

Итого – (12*251+7*365+4*115)*28,5455 + 9*384*27,3921 = 266710,83 руб.

Во-первых, обращает на себя внимание некоторое расхождение итога экспертизы и суммы нарушения, которая фигурировала в деле в дальнейшем. Вероятно, был учтен курс доллара на дату поступления компьютеров в школу. Однако не ясно, зачем вообще здесь применены курсы доллара, ведь у программ, законно реализуемых в России, должны быть цены, выраженные в рублях.

Во-вторых, такие вопросы следствия, как:

- “кто является правообладателем”;
- “имеют ли программы признаки контрафактности” и
- “какой ущерб причинен”.

Это все вопросы, которые решать нужно следственным путем, поскольку они касаются квалификации преступления и вопросов применения права. К тому же, если деяние квалифицируется по частям 2 или 3 статьи 146, то размер ущерба значения не имеет, зато имеет значение размер нарушения права путем использования контрафактных программ.

Поэтому в третьих, обращает внимание на себя тот факт, что на дисках эксперт обнаружил две версии продукта Office, однако эксперт не дал никакой оценки этому обстоятельству. Между тем вызывает сомнение, что в школе использовался продукт Office 2002, установленный на компьютеры в ноябре 2004 года, в то время, когда компьютеры по данным следствия ещё не поступили в школу, притом что на момент поступления компьютеров в школу на них уже была версия той же программы 2003 года.

Можно предположить, что в учебном процессе на каждом из 12 компьютеров использовалась какая-то одна версия продукта Office, и всего используемых программ такого типа было не 9+7 = 16, а 12 программ. Такое предположение можно проверить, например, изучив, какие файлы зарегистрированы в истории открывавшихся файлов программ из пакета Office. Но этого эксперт не делает. Он вообще не обращает внимания на какие-то иные файлы, кроме программ Microsoft, что странно, учитывая первый заданный ему вопрос по экспертизе.

Поэтому не ясно, например, использовался ли реально продукт Microsoft Outlook 2002. Эксперт не установил на дисках признаков подключения компьютеров к компьютерной сети, никак не проверил, нет ли на диске других почтовых программ, например популярной программы “The Bat!”. Наконец, эксперт не установил, принимались ли и отправлялись ли с помощью почтовой программы Microsoft Outlook 2002 какие-либо письма, и когда это было, хотя программа позволяет это легко установить.

Можно было также проверить это в системе учета провайдера сети Internet, но это не было сделано. Оценка так называемого ущерба сделана крайне небрежно, что никак не соответствует серьезности экспертизы в уголовном процессе.

Вопросы использования, это не праздные вопросы для уголовного преследования, поскольку уголовное правонарушение считается таковым лишь при наличии прямого или косвенного умысла на данное правонарушение. Директор Поносов мог иметь прямой или косвенный умысел в использовании программ, только если знал об их существовании на дисках. Но, используя office 2003, нет никакой необходимости знать или использовать более ранние версии этой же программы. Нет также никаких выходных данных относительно источника информации о ценах продуктов. Не проанализирован рынок этих продуктов, нет корректной ссылки на источник информации.

Таким образом, данная экспертиза не может служить основанием для квалификации правонарушения по статье 146, поскольку:

• установлено лишь наличие программ на диске, а не факт их использования и даже не факт их работоспособности;
• не дана оценка наличию на нескольких дисках разных версий одной и той же программы, что, вероятно, говорит о не использовании части продуктов скорее, чем об их использовании всех вместе;
• анализом рынка не доказано, что полученная величина нарушения является единственно верной, не указана степень достоверности полученной величины;
• сам объект исследования «ущерб» не соответствует диспозиции частей 2 и 3 статьи 146 «размер нарушения» путем использования.

Таким образом, мы видим, что некорректная работа эксперта или, во всяком случае, работа эксперта, к которой существует целый ряд вопросов или замечаний, бала положена в основу обвинения и в дальнейшем никто не усомнился в данной экспертизе.

Конечно, директор средней сельской школы Поносов получил в результате судимость и штраф 5000 рублей. Однако проведенная с многочисленными изъянами экспертиза и упорство прокуратуры в данном деле, названном Президентом «чушь собачья»¹⁶, вызывают сомнения в истинной направленности данного уголовного дела. Не случайно сама компания Microsoft максимально дистанцировалась от этого дела. Создается впечатление, что дело Александра Поносова закономерно принесло ему известность, а компании, чьи интересы так упорно защищала прокуратура – имиджевые потери.

Как мне представляется, это дело показывает, что роль оценщика сегодня важна со стороны защиты в большей степени, чем со стороны обвинения. Заметьте, что нигде в печати нет никаких сведений ни о фирме, продавшей компьютеры, ни о сомнениях по величине нарушения, чаще всего неверно в печати называемого ущербом.

----------------------------------

¹ - Постановление Пленума Верховного Суда №14 от 26.04.2007 г "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"

² - http://www.silicontaiga.ru/home.asp?artId=2328 - На конференции для аналитиков генеральный менеджер Microsoft Мартин Тейлор (Martin Taylor) объявил, что его компания в настоящее время разрабатывает принципы более гибкого ценообразования для зарубежных стран, и о результатах этой деятельности станет известно в ближайшие месяцы. По словам Тейлора, Microsoft может скорректировать цены на свое ПО в соответствии со стоимостью жизни в разных странах мира. Он даже провел аналогию с так называемым "индексом биг-мака", который является неким неофициальным показателем уровня жизни в стране.

³ - http://www.lenta.ru/articles/2007/01/30/windows/_Printed.htm

⁴ - http://prm.ru/?ext_news=6796

⁵ - http://parusplus.ru/cgi-bin/catalog?action=go&p=122775&m=14

⁶ - http://www.lenta.ru/articles/2007/01/30/windows/_Printed.htm

⁷ - Википедия -

⁸ - http://www.polit.ru/news/2007/05/07/pirat_print.html

⁹ - http://news.bbc.co.uk/hi/russian/russia/newsid_6752000/6752855.stm

¹⁰ - http://www.wek.ru/news/obsh/direktor_permskojj_shkoly_ponoso/index.shtml/print

¹¹ - http://www.lenta.ru/articles/2007/01/30/windows/_Printed.htm

¹² - http://www.duralex.org/wp-content/uploads/2007/sepych/sepych64.jpg Здесь и далее отсканированные страницы дела.

¹³ - http://www.duralex.org/wp-content/uploads/2007/sepych/sepych65.jpg

¹⁴ - http://www.duralex.org/wp-content/uploads/2007/sepych/sepych67.jpg

¹⁵ - http://www.duralex.org/wp-content/uploads/2007/sepych/sepych86.jpg

¹⁶ - http://www.expert.ru/printissues/ural/2007/06/rynok_licenzionnyh_programm/ - Мнение о процессе высказал даже президент Путин: «Как и в случае с наркоманией, нужно бороться не с теми, кто употребляет наркотики, а с теми, кто их распространяет и производит…. Вот так хватать человека за то, что он купил компьютер, и угрожать ему тюрьмой, — это чушь собачья»

Настоящая статья В.Г.Мисовца вошла в сборник материалов Международной конференции "Теория и практика оценки интеллектуальной собственности в России и Германии".